更新時間：2021-08-23 03:28:03作者：admin2
??違反行政規(guī)章和地方性法規(guī)的強制性規(guī)定的合同的效力
合同法第52條第(5)項和《合同法解釋(一)》第4條均規(guī)定確認合同無效，只能以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，對于減少無效合同的數(shù)量、維護合同自由，尤其是維護法制的統(tǒng)一性，有著重要的現(xiàn)實意義。
??但在中國目前，完全適用本條有相當困難。主要原因是法律、行政法規(guī)具有滯后性，一些交易，如企業(yè)之間互相借貸、違規(guī)進行對外擔保等，從維護社會公共利益尤其是經(jīng)濟秩序的健康穩(wěn)定出發(fā)必須禁止，事實上也已有行政規(guī)章或地方性法規(guī)查禁，但法律、行政法規(guī)來不及規(guī)定或不便規(guī)定，此時依據(jù)行政規(guī)章和地方性法規(guī)確認無效屬于違法;不確認無效將嚴重損害社會公共利益，法院處于兩難境地。
??以對外擔保為例：中國人民銀行《境內(nèi)機構對外擔保管理辦法》和國家外匯管理局《境內(nèi)機構對外擔保管理辦法實施細則》規(guī)定：未經(jīng)外管局批準或登記的對外擔保合同無效。例如，境內(nèi)機構為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的無效;擔保人為境外機構向境內(nèi)債權人提供擔保的，未經(jīng)外管局批準或登記的，擔保合同無效;無權經(jīng)營外匯擔保業(yè)務的金融機構、無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔保的，擔保合同無效;主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經(jīng)擔保人同意和外管局批準的，擔保人免責。
??最高人民法院在制定《擔保法解釋》的過程中，對違反上述規(guī)定的行為應否確認無效、依據(jù)什么確定無效存在兩種意見：一種意見認為，一些國內(nèi)企業(yè)在利用外資時，違反國家有關法律和政策規(guī)定，對外商承諾所謂的優(yōu)惠條件，為外商投資的股本貸款提供擔保，為合作企業(yè)對外貸款提供擔保，從而將外債風險轉移給國內(nèi)金融機構和企業(yè)，加大了中方的籌資成本和風險，損害了國家利益，直接或間接地形成了中方債務。
??外商實際上是不出資，不擔風險，卻取得利益，這與中外合資、中外合作企業(yè)法的基本原則相違背。鑒于涉外擔保關系到國家利益，應當予以一定的限制，本司法解釋應當承認外管局關于涉外擔保的規(guī)定，即對外擔保未經(jīng)批準不能生效。另一種意見認為，中國人民銀行發(fā)布的《境內(nèi)機構對外擔保管理辦法》作為認定擔保合同無效的依據(jù)，理由不足。
??對于批準、登記問題，還是應當按照《合同法解釋(一)》第9條的精神辦理，給予適當程度的放寬。最終，《擔保法解釋》采納了第一種意見。即對有關對外擔保的一些具體問題，現(xiàn)行法律或者行政法規(guī)沒有明確的規(guī)定，但是某些部門的行政規(guī)章卻有規(guī)定并且已在實際中適用，司法解釋對行政規(guī)章的部分規(guī)定予以吸收，作為司法解釋的依據(jù)。
??但這一解決問題的方式是否合理尚可探討①;即使合理，也只能解決個案問題。